代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，我们受被告湘潭县工商行政管理局的委托，就广州市XXXX科技有限公司因不服被告潭工商检处字2004第267号《行政处罚决定书》所作决定而提起诉讼一案全权为其出庭代理诉讼。

我们接受委托后，认真查阅了本案的有关证据材料，结合法律、法规和行政规章的具体规定，参照相关的行政解释和司法解释，对本案所认定的事实和处罚的依据进行了详细的分析研究，同时对本案调查所取得证据的真实性、合法性以及与案件事实的关联性进行了认真核查。在本案中，原告提交的《行政起诉状》中提出的诉讼理由是：被告作出的行政处罚决定事实不清、适用法律法规不当。但在庭审中，原告提出的具体诉讼理由有以下几点：第一，被告认定的违法主体错误，被处罚者应该是XX而不是原告公司；第二，处罚越权，被告对原告“XXXX”VCD、DVD机销售给长沙的行为无权查处；第三，处罚不当，被告只能根据“XXXX” VCD、DVD机在湘潭县的销售量（5台）量罚，而不能针对在长沙XX商行的销售量（80台）量罚。在庭审调查中，原告对被告作出行政处罚决定的程序和适用法律法规并无异议。

针对原告代理人在诉讼程序中提出的理由和提交的证据，结合被告取得的证据、法庭庭审调查情况，现代理人发表如下意见：

一.被告湘潭县工商行政管理局依法具有对该案件的行政处罚管辖权，并且处罚恰当。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民地方政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第四条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。”

关于“违法行为发生地”，国家工商行政管理局关于工商行政管理机关查处违法案件管辖权问题的答复为“…根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》第四条的规定，对违法行为的查处，由违法行为地或者违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。”

国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第二条规定“商标侵权案件中的侵权行为地是指侵权行为实施过程中涉及的地域，包括侵权物品生产地、运输地、销售地及仓储地等。两个以上地方的工商行政管理机关对同一商标侵权案件均有管辖权的，由先立案的工商行政管理机关管辖。”

本案中，被告所在地有原告生产的“XXXX”VCD、DVD机销售，属于违法行为发生地。因此，被告对原告侵犯注册商标专用权一案具有法定管辖权。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚”，《湖南省工商行政管理执法办案立案登记备查实施办法（试行）》第四条规定：“市（州）、县（市、区）工商行政管理局查办的具有管辖权的违法行为或当事人的住所跨省（自治区、直辖市）、市（州）的案件”的立案向省工商局法制机构登记备查；第十条规定：“属于多头办案、重复办案的，对案件管辖按下列情况分别予以明确：（一）先登记备查的，优于后登记备查的；（二）在同一时间登记备查的，优先立案在先的。”被告查办原告侵犯注册商标专用权一案，经过省工商局立案登记备查。因此，被告立案后，湖南省其他工商行政管理机关不得再立案调查；被告对原告作出罚款的行政处罚决定后，其他行政执法机关不得再就同一违法事实对原告罚款。综上所述，同一个违法行为是不能分别进行处罚的，被告应对原告的整个违法行为给予处罚，而不只局限于被告所在地发生的违法行为。在原告不能提供全部非法经营额的情况下，被告根据查实的事实（原告在长沙XX商行的非法经营额）予以处罚，是准确恰当的。

二、被告检查发现的标注有“XXXX”商标的各种型号的VCD、DVD、SVCD确系原告生产。被告认定原告的侵权事实并对原告所作出的行政处罚是有大量的书证、物证、证人证言、现场检查等证据所支持的，而不是简单的主观推断。不论原告如何找理由和借口推脱应当承担的行政责任，都无法改变这一客观存在的事实。

1.我们在诉讼中补充提交了一份长沙市芙蓉区XX商行2004年4月—7月的电话详单。发现2004年4月3日至7月13日期间，①XX商行主动与原告020——12345678的电话联系共计有6次（时长18分多钟），另发给原告两次传真，传真号码为：020——87654321（时长1分49秒）；   ②有三天XX商行既打过XX的手机，也打过原告号码为020——12345678的电话；  ③XX商行在两次发传真给原告的当天，均和XX的手机、原告020—12345678的电话有过联系。——这些，足以证明XX商行和原告（而不是原告在诉讼中所辩称的XX个人）有业务往来！也足以证明XX商行向被告提交的相关证据的真实性！

2在行政程序中，证人通过XX向被告提供了原告公司营业执照（变更以前的）、电子质量管理协会的单位会员证、3A企业证书、强制性产品认证证书以及《XX影音产品定货单》的复印件，并经过了证人和XX的确认，对于以上书证的真实性原告代理人在庭审质证过程中也予以了确认。这一点对证明XX是原告公司负责市场销售的人员起到了一定的作用。众所周知，作为一个与原告毫无关系的人或者是原告一个普通的人员，是不可能持有原告这么多的证明文件和单据的！

3. 原告代理人在法庭承认标有“XXXX”商标的产品确为原告生产，但辩称对产品如何使用的“XXXX”商标标识和相关包装并不知情，而为XX个人所为的说法也是不能成立的。

原告在庭审中承认，“XXXX”VCD、DVD机的裸机确为原告生产，并辩称XX和自己只是一个“委托”和“被委托加工”的关系，“XXXX”商标标识是XX自己贴的，包装盒是XX自已印的，并冒用了XX公司的厂名、厂址和联系电话。同时原告又承认裸机后板上标注的“广州市花都XX电子科技有限公司”、“生产基地：广州市花都区新华镇三东工业园”等字样，是原告所为。我们认为，原告的理由前后自相矛盾，也不符合委托加工的常识，既然是委托加工，委托人就不会冒用被委托人的名义，也不会允许被委托人标注自己的名义，被委托人更不会主动标注自己的名义。按照委托加工双方一般的做法，对于“委托方”XX持有作为“被委托方”的自己这么多证明文件、而不是自己持有“委托方”XX的相关证明文件这一与常理相反的情形，原告自然也难以作出何合乎情理的解释！

被告在调查取得的标有“XXXX”商标的产品面板背面印制有“广州市花都XX电子科技有限公司、生产基地：广州市广州市花都区新华镇三东工业园”等字样，原告代理人在法庭曾数次承认该面板以及印制的字样均出自原告公司。那么原告对于这种“除没有包装和商标标识外，而标有自己真实的企业名称、地址、电话的产品”到底会要被标成什么品牌和包装成什么样子对外销售、自己因在产品上标注有自己真实的企业名称、地址、电话在产品销售后可能会有些什么法律后果不可能没有一点顾及和考虑！显然也不能以一句毫不知情的借口就能够逃脱应当承担的法律后果。

原告一再说明XX和自己的“委托加工”关系，但对于XX的真实身份并没有提出具体的证据予以说明，即没有说清XX到底是一个自然人、还是一个个体工商户、或是一个企业负责人…..不是原告不想说清楚XX的真实身份，而是其根本无法为XX找个合适的身份而让自己达到逃避行政处罚的目的。

依据《产品质量法》和国家技术监督总局《产品标识标注规定》的有关规定，生产者应当在产品上标明自己真实的名称和地址——且说明这个名称和地址应当是能够承担产品责任的生产者的名称和地址。《产品标识标注规定》第九条第三款规定“…(四)受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址….”另外，原告生产销售的VCD、DVD 等产品属于国家规定的实行强制性认证许可制度的产品，即必须取得3C认证并在产品上标有相关的认证标志才能对外销售。而本案中，侵权产品在外包装上标注的均为原告公司的相关认证证书号码。对于这些规定，代理人认为，原告作为一个成立并经营多年的生产企业不可能对国家这些规定毫不知情。所以原告对于在产品面板上标注的是自己的真实名称和地址而不是XX（个人）的地址、销售出去的产品在包装上为什么会标注有自己的认证证书号码显然也无法有一个合理的解释。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定“众所周知的事实”、“按照法律规定推定的事实”、“根据日常生活经验法则推定的事实”是不需要证明的事实，法庭可以直接认定。代理人认为，原告生产并向我地销售了标有“XXXX”商标的产品这样一个客观存在的事实，不是被告单纯凭借推理得出的，而是在行政程序中因原告拒绝配合调查、拒绝提交任何证明材料的前提下，通过其他各种证据相互印证的得出的一个无庸质疑的事实。

三、原告代理人在法庭提交的XX和原告签定的《委托加工协议》、XX写给原告负责人的一封函件这两份证据的真实性值得怀疑，依法不具有任何证明效力。

首先，如果该委托加工的关系的确存在并成立的话，那么在被告调查过程中，XX不想说似乎情有可原，但原告为什么不愿意向调查人员作出真实的说明？——在被告调查人员前往原告公司所在地调查，遭到了有关人员的拒绝，在被告送达《听证告知书》后，原告仍然放弃了自己依法应当举证的义务。作为被告代理人，我们认为：原告在行政程序中，不履行法定义务而拒绝接受被告依法进行的调查和询问、拒绝向被告提供任何证明材料，不简单的是对行政程序的漠视，也不简单的是对自己权利的放弃，而是原告深知侵犯他人注册商标专用权、特别是驰名商标的专用权所应当承担的严重的行政、民事责任后果而作出的合乎常理的回避、推托举动。

其次，根据被告取得的XX在询问笔录以及其他书证上的签名，对照原告在法庭出示的有XX签名的两份证据，代理人认为，原告提交法庭的证据真实性值得怀疑！因为原告证据上XX签名的笔迹与被告证据上XX的笔迹有明显区别——而对于被告就XX的询问笔录的真实性、XX对被告证据的签名真实性，原告在庭审质证中都予以了认可和确认。

再次，对XX是不是具有合法的经营主体资格，原告没有提供相应的证据，故XX和原告签定的《委托加工协议》的真实性、合法有效性以及双方签定的真实意图也值得商榷。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”

故依据该规定以及对其证据真实性的怀疑，代理人请求合议庭对原告在行政程序中依法应当提供但没有且拒绝提供的、而又在诉讼程序中提交的证据不予采信。

四、鉴于原告在诉讼中提出了在行政程序中没有提出的反驳理由和证据，依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三条的规定，作为被告代理人，我们恳请合议庭对被告在作出行政处罚决定后而在诉讼程序中补充的电话录音和文字记录、有证人与原告通话记录的话费详单等证据予以采信。这些证据就证明被告所作处罚决定的合法性本身没有太大的关联性和证明效力，但恰恰是这些补充的证据对原告百般抵赖的违法事实作出了有力的反驳。       

综上，代理人认为，被告湘潭县工商行政管理局对原告所认定的违法事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处理恰当，原告提出的诉讼理由既无任何事实根据，也无法律依据，请一审法院对被告潭工商检处字2004第267号《行政处罚决定书》所作的处罚决定依法予以维持！

此致

湘潭县人民法院