工商部门对擅自经营网络虚假物品的定性思考

浙江省温州市工商行政管理局

内容提要

本文通过对具体案例：未取得营业执照擅自经营网络游戏中的虚拟物品，工商部门认定为无照经营行为给予处罚，由此产生的分歧、争论进行阐述、比较、思考和分析，从而得出工商部门定性、处罚正确的结论。

针对本案产生的两种截然相反的观点：一种观点认为当事人行为属无照经营行为；另一种观点认为经营网络虚拟物品不需取得营业执照。营业执照。本文主要从事物本质的提示、法律对新事物的适用、工商部门两种适用法律活动等方面进行分析，肯定了执法机关的正确处罚意见，然后提出解决本案问题的方法。

本案的价值在于，对如何运用现有法律，处理新事物进行了思考，并发现了现有机制的不足与改进途径，为今后解决类似问题提供了参考。

一、基本案情

2004年6月11月，温州市工商局瓯海分局根据群众举报，查处了夏某、木某擅自经营网络虚拟物品案件。

1、当事人的基本情况：

夏某，男，30岁，汉族，现住温州市×城区××路××小区

木某，男，28岁，汉族，现住温州市×城区××路

2、基本事实

当事人夏某、木某自2004年5月份开始，未向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照，擅自在瓯海梧田街道盛大花园2区B幢203室开设网络工作室。当事人共购置电脑13台，以每人每月600-800元的工资雇佣13名员工，让他们遵照指令打“天堂2”游戏，博取游戏中的装备和材料。尔后，根据与他人签订的合同，将装备和材料销售给对方获取利润，至2004年6月11日案发止，尚未销售。

3、处理程序和结果

瓯海分局对本局进行立案调查，收集证据、查清事实后，认为当事人未领取营业执照，擅自经营网络工作室，已违反了《浙江省取缔无照经营条例》第三条之规定，属于无照经营行为。2004年11月12日，该分局根据《浙江省取缔无照经营条例》第十一条之规定，作出处罚决定：责令当事人停止非法经营活动，处罚款3800元。

当事人对该处罚决定没有异议。

二、分歧意见

由于网络虚拟物品是一个新兴事物，经营网络虚拟物品与经营有形商品相比较，亦存在不同特点。故在办理此案过程中，相关人员的看法有所不同，基本上形成两种不同意见。

一种意见认为，当事人的行为属无照经营行为，应依法予以处罚。理由如下：

第一，当事人的行为是经营行为。

1、当事人经营的网络虚拟物品是一种商品。主要体现在具有价值；（2）这些物品可满足游戏玩家的需要，具有使用价值；（3）这些物品，都是用来销售的。

在温州，不久前就发生这样一个事例：一对夫妻离婚时，请求法院就分割双方共同打网络游戏而取得的“网络虚拟财产”，作出判决。可见，在现实生活中，网络虚拟物品已被人们视作一种商品，成为财产。

2、当事人从事网络虚拟物品交易具有营利性，雇佣人员为其打游戏就是想博取物品然后销售，从中获取收益。而营利性是经营者和经营行为的一个重要标志，我国《反不正当竞争法》第二条第三款就规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”

3、当事人的经营活动具有其他经营活动的一般客观特征，即有场所、有雇佣人员、有设备、呈持续性。各国的商法典，基本上都是根据行为来定义主体（商人）的，如《日本商法典》第四条第（二）项规定，“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”从中，我们可以推断出，商人从事的这种行为即是商行为（经营行为）。

第二，从社会公平的角度看，当事人的经营活动与经营有形商品的经营活动一样，已经牵涉到了场所安全、劳动保障、网络安全、税收等社会关系。若弃之不理，或放任经营，则有潜在的社会危害性。

第三，当事人经营的网络虚拟物品是当事人雇佣员工通过劳动取得这些物品的，其取得合法。同时，现行法律、法规亦未对该种物品的销售作禁止性或限制性规定。因此，当事人没有违反其它工商行政管理的法律法规。

另一种意见认为，对本案不宜作出处理。理由是：

1、网络虚拟物品是一种新兴的事物，具有特殊性。现行的法律未对其予以规范，既没有认定其为财产，也没对其取得、持有、转移和灭失进行规定，故在法律上还是不确定物。工商部门是执法机关，只能依法行政，无权在行政中创设法律或对法律进行补充和扩展，不能直接认定网络虚拟物品为商品。

2、我国《无照经营查处取缔办法》规定的无照经营，主要是指“未依法取得营业执照”擅自从事经营活动的行为。该《办法》第二条强调了“违反法律、法规”，即只有未取得营业执照从事了依法须取得营业执照方可从事的经营活动，才是无照经营行为。依此而论，本案当事人的行为难以认定无照经营。首先，从登记的法律依据来看，《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等法律法规都没有规定本案当事人的须登记。其次，从登记的实际操作情况来年地，并不是所有的经营活动都必须取得营业执照，如大量存在的农村承包经营户，他们都从事经营行为，但是基本上毋须办理营业执照，而本案当事人的行为更具有特殊性，难以确定其必须登记。再次，本案若作无照经营处理与现行登记制度相矛盾。因为，认定当事人的行为是无照经营行为，等于说当事人行为是须登记的，那么我们工商部门就得批准行政相对人要求从事此种经营活动的申请，发给营业执照。但是，商事主体登记是一种行政许可行为，必须要有法律依据。当事人经营的项目未列入《国民经济行业分类》中，登记机关就不能依据《企业经营范围登记管理规定》第六条第二款的规定予以登记。所以，在浙江省范围之内，工商部门还没有批准行政相对人从事此种经营活动申请的先例。

3、现行的许多法律法规，已经跟不上知识经济瞬息万变的发展。我们不能用旧的东西来硬套新的事物，也不能对新事物过于敏感，急于查处。而要冷静地面对，理性地分析。现行法律没有规定的，可以先让它自行发展，等到需要用法律调整的时候，我们再对它进行规范。

4、正如赞成依无照经营处罚者所言，当事人并未违反其它工商行政管理方面的法律、法规。、案件评析

本案其实并不复杂，其特殊性在于涉及的对象是一种新兴的事物。于是围绕其特殊性，在对其认识、适用法律、定性处理等方面产生了分歧。通过这些不同意见的争论，我们也从中得到了不少有益的收获。

网络虚拟物品是新兴的事物，与一般商品不同，它不存在于客观世界中，而只存在于虚拟网络中，这就是它特殊的地方。然而，我们仔细观察现实中的各种商品，就会发现，各种商品都是不同的，都有其特殊性。也正是各有各的特殊性，不同的商品满足人们不同的需要，才产生了交换的必要和需求，才使其成为商品。可见，特殊性只是商品普遍的外在表征，不是它们的本质。那么，网络虚拟物品的本质是什么？在客观意义上，它是一组计算机程序；在社会意义上，它是有用的劳动产品；进入流通领域，它就成了商品。

明白了这点，我们再看当事人的行为，它具有一般的经营活动的特征，就是一种经营活动。那么，当事人从事这种经营活动，是否应当具备相应的资格呢？答案是肯定的。

根据当代民商法的基本原则，商事主体的经营资格不是天生既有的，而是由法律或国家机关依据法律的规定赋予的，这也是世界各国的通行做法。我国《民法通则》第二十七条就直接规定了农村承包经营户的经营资格，而其第二十六条、第三十条、第四十一条则分别规定个体工商户、个人合伙和企业法人经主管部门核准登记，取得经营资格；《行政许可法》第十二条第（五）项更是明确规定企业或者其他组织的设立等为行政许可事项。未经登记、获得许可，任何个人、法人和其他组织均没有经营工商业的权利。

但目前，我们如果要对经营网络虚拟物品进行登记，却缺乏具体的法律依据。由于我国的法制特别是经济法制脱胎于计划经济，在行政许可方面残存着较多不适应市场经济的东西。商事主体登记中的经营范围限制便是一例，按照现行的商事主体登记制度，像本案中的网络虚拟物品一类的新事物，《国民经济行业分类》中没有列入，登记机关也就不能予以登记。

的确，在我国这样的成文法国家，行政执法必须依据已制订并生效的法律，即先有法律，后有法律的适用，这就会出现旧法未及新事的情况。但是，“未及”并不等于它不受旧法的约束。因为法律确立的规则，主要是针对种类物的原则性规定，不可能对每一具体的事物都作明确、细致的规定。而且，法律的原则是具有延伸性的，可以适用于它确立之后很长的时期，像法国大革命时确立的人人平等原则，在200年以后，仍记载于各国的宪法中。我们针对具体事物特别是新事物适用法律，就是根据法律原则和所学的知识，全面、正确地理解条文的雠，掌握事物的本质，使两者达到最完善的结合。而不能一味地望文生义，遇到法律没有具体规定的问题，就束手无策。

当然，考虑到许可的成本和必要性，在实际操作中，并不要求那些法律关系简单、规模很小的城乡小手工业者等，进行登记，但这只是一种豁免。像经营网络虚拟物品，已涉及到了场所安全、劳动保障、网络安全等方面的法律关系。如果放之任之，就会破坏社会秩序，危害公共利益和他人的权益，显然不在豁免之列。未经许可擅自从事这种经营活动，就构成了无照经营行为。

对于工商机关来说，确立商事主体的行政许可和行政处罚是两咱主要的适用法律活动。认为当事人应该处罚的，就是从行政处罚的角度出发的，而认为不应处罚的，就是从行政许可的角度看问题的。两者的分歧，一方面是由于看问题的角度不同，另一方面就是我国法制建设本身的问题，即我国目前的法制尚不健全。一般而言，都是行政许可在前，对违反行政许可或未经许可擅自从事应经许可的行为，才适用行政处罚。而在法制不健全的时候，行政处罚倒是一个有效的管理手段，不断地用来解决新事物，成了急先锋。像本案当事人的行为，从行政处罚的角度看，就很明了，没有什么疑问。

解决类似本案的问题的根本方法，一是加快立法，完善法制。我国的商事主体登记制度分散在各种法律、法规中。各种法律法规的立法角度各不相同，有从经济性质出发立法的，也有从组织形式的角度立法的；有规定的，各个法律法规都有规定，没规定的，各个法律法规都没有规定，交叉多、重合多，漏洞也多。这不仅给法律的适用造成了麻烦，也使行政相对人有法难依，不利于经济的健康、持续发展。因此，制订一部统一的商事主体登记法已迫在眉睫，把各种商事行为、商事主体都纳入其中，统一以组织形式为标准进行规范，具体、明确、周密、科学地规定哪些是绝对商事行为、哪些是相对商事行为，哪些商事行为须登记、哪些商事行为不需登记，擅自从事商事活动如何处理，等等。这样，就能让相对人和行政主体都能有法可依，为解决类似本案的情况提供明确的法律依据，避免类似问题的发生。

二是加强行政处罚与行政许可的协调性。行政许可应加快步伐，转变观念。对行政相对人申请从事的经营项目，只要不是违法的和有法律限制的，都许可其经营。这也是当今世界的普遍趋势。而行政处罚应该稳住阵脚，不要冲得太快了。一些不用处罚就能解决的问题，就不处罚，用其他方式解决。同时，还应加强行政许可与行政处罚的衔接。像本案，执法部门给予当事人处罚固然没有错，但问题是处罚完了该怎么办，登记部门是不是应该允许当事人去领取营业执照？这些问题，今后都要在工作制度中作出明确的规定。

当今世界，知识经济正在迅猛发展，网络也变得越来越普及，已经常常地渗入社会各个领域，影响着每个人思想和生活。因网络而产生的法律现象和社会现象层出不穷，像与本案相似的案例，在温州的鹿城、台州的黄岩等地也曾经出现，今后还会增多。如何有效监管像本案一样的新事物，我们工商部门任重而道远，需要不断地在实践中进行摸索，探寻新的、有效的工作方法和监管模式，适应和促进市场经济的发展。本案中，瓯海分局不适用《无照经营查处取缔办法》，而依据《浙江省取缔无照经营条例》对当事人的行为进行定性、处罚，就是因为《浙江省取缔无照经营条例》第二条规定：“在本省行政区域内从事生产、经销、服务等经营活动的单位和个人，应当依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动”、第三条规定：“违反前条规定，未经工商行政管理部门登记注册，无合法、有效的营业执照从事经营活动的，为无照经营，应当依法予以取缔”。与《无照经营查处取缔办法》规定相比，不存在“应依法取得营业执照”的问题，从而规避了法律理解上的分歧，避免使登记部门陷入尴尬境地，虽然不是很完善，倒也不失为一个权宜之举。