行政复议决定书

                             *市工商复决字[2006] *号

    申请人：**县新华书店。

    法定代表人：林**。

    被申请人：**县工商行政管理局。

    申请人不服被申请人*工商行处字 [2006]第13号行政处罚决定，于2006年7月3日提起行政复议申请，本机关于2006年7月3日依法受理。

    申请人请求：撤销被申请人作出的*工商行处字 [2006]第13号行政处罚决定。

    申请人称：对被申请人查明的，申请人在中小学教辅材料销售中，按销售额的1%至5%给付**市教委和**县教委相关款项的事实，没有异议；但认为，被申请人将此行为认定为商业贿赂事实有误：

    1、在经营中给对方一定比例的折扣并不是法律禁止的行为，法律禁止的是给付与收受折扣而不入帐的行为。

    2、申请人给予对方单位的让利，在帐目中清楚地进行记帐反映。申请人以明示方式并确实入帐的让利行为，不应以商业贿赂论处。

    被申请人称：申请人自1993年以来，以**省教委普教处、**省新华书店《关于做好1993年秋中小学教学用书征订工作的通知》为依据，每年由县教委组织中小学校向申请人征订教辅材料（各科练习册及英语学习磁带）给全县中小学生。申请人在销售教辅材料时按销售金额的1%和5%的比例，分别付给市、县教育主管部门“教材宣传费”、“教材发行费”，其目的是为了更多地占有全县中小学教辅材料市场，从而达到销售教辅材料的目的，其行为属典型的商业贿赂行为。

    申请人在行政处罚过程中曾提出，其给付相关款项是按照国家新闻出版署计划财务司1996年《关于出版物发行宣传推广费列入销售费用的复函》和财政部《电影、新闻出版企业财务制度》第七章第五十四条有关“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价（零售）金额收取价款的，可按推销出版物总定价不超过10%比例支付宣传推广费用，但不得直接支付给个人”的规定。但是，《电影、新闻出版企业财务制度》第二条已明确，该制度适用对象是电影、新闻出版企业及事业单位，并不包括新华书店。

    经查明：申请人自1993年秋季开始，依据**省教委普教处、**省新华书店《关于做好1993年秋中小学教学用书征订工作的通知》和**省教委、**省新闻出版局《关于1995年秋季中小学教学用书征订工作的通知》，每年根据教育主管部门印发的用书目录，在**县教育主管部门的配合下，在向**县各中小学校为学生征订教材的同时，一道为每个中小学生征订教辅材料，并分别按教辅材料销售金额的1%和5%的比例，向**市和**县教育主管部门支付相关款项。在2005年的教辅材料销售中，申请人已于2005年12月以“教材宣传费”的名义给付**市教育主管部门20289元，于2006年元月以“教材发行费”的名义给付**县教育主管部门89631元；在此款项给付中，**市教育主管部门出具的是文化体育业发票，**县教育主管部门出具的是行政事业性收费票据。

    以上事实，被申请人提供了以下证据予以证实：对申请人的法定代表人林**的调查笔录、发票和收据复印件3份、申请人提供的**省教委文件复印件2份、申请人《关于支付“教材宣传费”情况说明》等。

    2006年4月24日，被申请人向申请人依法送达了《听证告知书》，告知其拟作行政处罚的事实、理由、依据及有权陈述、申辩和要求听证。申请人于2006年4月25日向被申请人提交了《关于支付“教材宣传费”情况说明》，但未要求举行听证会。2006年5月8日，被申请人作出*工商行处字[2006]第13号行政处罚决定，认定申请人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，构成商业贿赂行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，对申请人作如下处罚：一、责令其停止教辅材料销售中的商业贿赂行为；二、罚款3万元。

    本机关认为：《反不正当竞争法》第八条禁止商业贿赂的实质是，禁止以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以不正当地争取交易为目的，就构成了《反不正当竞争法》第八条所禁止的商业贿赂。

    《反不正当竞争法》所称的“折扣”，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予交易对方的价格优惠。也就是说，折扣是卖方依法给予买方的价格优惠或价款退还。这里的“明示和入帐”，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。在本案中，与申请人发生教辅材料买卖关系的，是代**县中小学生订购教辅材料的**县各中小学校；而市、县教育主管部门，根本就不是与申请人发生教辅材料买卖关系的买方，而只是对辖区内中小学校教材征订工作负有监督指导职责，并能影响辖区内中小学校代学生购买教材和教辅材料。因此，申请人按教辅材料销售金额的一定比例支付给市、县教育主管部门的相关款项，无论是否入帐，都不属于“折扣”。申请人有关涉案款项属于折扣或合法让利的说法，不符合法律规定。

    按我国现行政策，教辅材料并不属于新华书店统一征订的范围，学生和学校可选择是否购买和向谁购买。但是，在本案中，申请人根据教育主管部门印发的目录，在征订教材的同时，一道向**县中小学生搭配销售教辅材料，不公正地获得了对市场化经营的教辅材料在**县的独占销售地位和最大限度的交易机会，损害了公平竞争秩序，获得了不正当利益。

    我国严禁党政机关、行政执法机关参与经商办企业或从事其他营利性活动。对辖区内中小学校教材征订进行监督指导，本属市、县教育主管部门的公务活动，而非商业性的广告宣传或书刊发行活动。教育主管部门本身也无权从事广告宣传或书刊发行等具体商业活动，更不能利用职权为企业推销教辅材料并以此来牟利。在本案中，申请人并非支付合法、真实的“教材宣传费”和“教材发行费”，而是为了牟取不正当的商业利益，以“教材宣传费”和“教材发行费”的名义，给予市、县教育主管部门不正当利益。**省教委1993年和1995年分别与省新华书店、省新闻出版局联合下发的有关新华书店按辅助教材销售金额的一定比例给付教育部门相关款项的文件，违反了国家法律，不能成为阻却本案申请人支付相关款项属不正当利诱的依据。申请人的行为，构成了典型的商业贿赂。

    综上所述，被申请人作出的*工商行处字[2006]第13号行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人作出的*工商行处字[2006]第13号行政处罚决定。

    本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如不服本复议决定，可自收到本复议决定书之日起15日内依法向**县人民法院提起行政诉讼。

                                           二○○六年八月四日