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| 《物权法》与工商登记工作 |
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[ 2007-8-21 16:02:00 | By: 红盾文摘博客 ] |
《物权法》将于今年的10月1日生效，该法的生效，将对工商行政管理工作产生重大影响。
一、《物权法》对工商登记工作的影响
《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。本条对工商登记中的场地审查提出了新的要求。登记申请人提交的经营场所（住所）证明中，应当明确标明房屋用途为“商业”。而以住宅性质的房屋为场所进行生产、加工、商业、服务业等经营行为（即“住改商”行为），将受到很大限制。
在住宅小区中出现经营性市场主体的情况现在很常见，将来也不会少。在今年10月1日后，我们在这类登记中除了要审查申请人是否经有利害关系的业主同意外，还要审查住宅变经营性用房这种改变是否违反了法律、法规以及管理规约。这里的“管理规约”应为该小区内的业主大会共同制定的业主公约。
《土地管理法》第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应该办理土地变更登记手续”；《城市房地产管理法》第17条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。根据这些规定，土地使用者（在完成商品房买卖之后已经由开发商变成个人即该业主）要想实现“住改商”，首先需要到相关部门办理土地使用权变更登记，在同一宗土地之上的高层建筑中，单独或者小部分变更一部分的空间土地使用权，现在还无法确认有多少可能性。如果可能，才涉及到取得有利害关系的业主同意；如果不可能，是否意味着无论利害关系人同意与否，工商部门对“住改商”行为登记发照，都违反了土地和房屋方面的法律规定？这是一个必须加以解决的问题。
二、《物权法》对动产抵押登记的影响
动产抵押登记是工商部门原有的职能之一，《担保法》和《企业动产抵押物登记管理办法》对动产抵押登记的范围和程序作出了相应的规定。但《物权法》对动产抵押制度作了不同规定，根据《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的适用本法”的规定，动产抵押登记这项工作必将面临调整：
1、动产抵押财产范围扩大。当事人可以抵押的动产，在《担保法》第34条规定为“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”，在《企业动产抵押物登记管理办法》第3条被进一步细化为“企业的设备、原辅材料、产品或者商品、其他可以依法抵押的动产”，《物权法》第180条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：…（四）生产设备、原材料、半成品、产品；…”增加了“半成品”。
2、到工商部门进行动产抵押登记的动产抵押人的范围是否扩大不能妄下定论。关于动产抵押，《物权法》第188条规定 “以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，但对谁是登记机关没有规定。《担保法》第42条规定“办理抵押物登记的部门如下：…（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”。可以明确，企业的动产抵押登记在工商部门，那么个体工商户和农业生产经营者的单个动产抵押（浮动抵押除外，下详述）是否为工商部门登记，《物权法》和《担保法》均未列明。按照行政机关“法无明确授权不作为”的原则，目前工商部门暂不能接受个体工商户和农业生产经营者的动产抵押登记申请。
3、动产抵押登记的效力发生变化。《担保法》第41条规定“抵押合同自登记之日起生效”，而《物权法》第188条规定“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。《担保法》第41条“抵押合同经登记生效”的规定，一向受到学界的诟病，因为其明显混淆了原因行为（抵押合同生效）与结果行为（抵押权生效）的界限，违背了物权法理。动产抵押合同登记生效，不登记就无效，合同的效力完全掌握在抵押人手里，可能带来的后果，一是在抵押人恶意不登记的情形下，合同无效，抵押权人丧失了要求抵押人承担违约责任并要求赔偿的权利，抵押人则可以“一物数押”，仅对最后一次抵押进行登记，而对前手的抵押不负违约责任；二是即使未出现第三人，未经登记也会使抵押合同归于无效。这样的结果无疑会十分有害于正常的市场经济秩序。抵押合同是否生效，应该依照《合同法》来判断，只要具备法律规定的生效要件，应该认为合同生效，当事人应该受到合同约束，违约方应该承担违约责任。《物权法》第188条对动产抵押权采取了“登记对抗”主义原则，简言之，抵押合同属于原因行为，抵押合同的登记只产生对抗第三人的效果，不登记也不影响抵押合同生效。这样规定的好处是：动产抵押交易只要不影响别人的正当利益和交易安全，是否登记由当事人自己决定。在没有不良当事人的情况下，不登记也使抵押顺利进行，且不会暴露当事人的经济状态。若出现第三人，则未登记的抵押权无对抗第三人的效力，但前手抵押权人可以依有效合同请求抵押人承担违约责任。
在同一个抵押物上存在数个抵押权的情况下，登记还可以使抵押权人取得优先于未登记抵押权受偿的好处，因为《物权法》第199条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”本条也许是促使抵押权人积极登记的原因，在抵押当事人申请登记的情况下，工商部门必须履行职责。
结论是：动产抵押合同登记与否，是抵押双方当事人的自愿行为，工商部门无权强行要求其进行登记。但登记后的动产抵押权具有优先受偿和对抗第三人的效力。
三、《物权法》增设的工商工作职权
1、浮动抵押权的登记。《物权法》第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是对动产浮动抵押的抵押人和抵押物的规定。
《物权法》第189条规定“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记”。这是对动产浮动抵押登记由工商部门办理的规定。
所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部动产为标的设定抵押的一种新型担保制度。用通俗的语言形容，就是将动产整体打包进行抵押，在抵押合同中不需细致列明用于抵押的财产清单，只需作概括性规定即可。抵押权设定后，抵押财产处于不确定状态，抵押人可以对设押动产在正常经营范围内行使占有、使用、收益、处分的全部权能，既可以将抵押的原材料投入生产，也可以将抵押的成品卖出，抵押合同签定后新增的财产也自动归到抵押财产中去。只有在抵押人到期不履行债务或者发生当事人约定的抵押权实现的情形时，抵押财产才确定下来（术语表述为“结晶”），用于实现抵押权。该制度的特点在于：单个的机器设备或者原材料、产成品，不足以吸引债权人出资，但它们作为可以完整生产（经营）的一个整体，其预期收益是现实的。即使因故没有实现预期收益，也不必将企业解散或破产，债权人对浮动抵押的动产??一个完整的生产经营集合体，可以优先受偿。工人失业、银行信用下降等社会经济问题也不会出现。由此可以看出该制度的优势：能够使一些现有资本不大但预期收益可观的企业、个体工商户、农业生产经营者，有机会获得融资抵押担保，大大增强了他们的融资能力。
作为一种新型的动产抵押登记，在国家总局有关实施的具体规定出台之前，我们应作好登记的准备工作，注意：（1）抵押人范围扩大，个体工商户和农业生产经营者都可以设定浮动抵押；（2）抵押财产范围扩大，现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押一并作为抵押标的，但在实现抵押权之前抵押物不确定；（3）登记的机关为抵押人住所地的工商行政管理部门，而不是抵押物所在地的工商行政管理部门；（4）设定浮动抵押必须要有书面协议。
2、公司股权质押的登记。《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
本条的含义，一是除以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的外，以其他股权出质的，登记机关为工商部门；二是质权经过登记才生效。这意味着公司股权变动、出质的情况将处于工商部门的监督之下。
由于目前国家总局没有对这项工作出台实施意见，只能注意：1、出质行为被记载于工商部门后，出质人在质权存在期间要想转让股权，必须经质权人书面同意；2、质权登记要建立档案，避免重复质押。
（东湖分局刘庆双摘选自中国红盾网） |
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